La presencia de un testamento puede igualar bastante la situación y derechos de herederos y cónyuges, si bien el derecho del cónyuge viudo se debe ajustar a la legítima de la herencia de los otros miembros que ostenten derechos sobre ella. Sin embargo, el testador podrá beneficiar y otorgar mayores derechos al viudo o viuda otorgando en el testamento el usufructo vitalicio de todos sus bienes, el tercio de libre disposición, más su legítima.

El principal problema radica en aquellos casos en los que se prescinde de testamento. En estos casos, existe una jerarquía a la hora de acceder a la herencia (orden de sucesión hereditaria).

Primer grupo: los hijos y descendientes y, después y a falta de los anteriores figuran los padres y ascendientes. La legislación española posiciona la figura del cónyuge viudo en una tercera posición. Por último, en cuarta posición se sitúan los familiares colaterales (hermanos y sobrinos).

Centrándonos en la figura del cónyuge viudo, el estar situado en el orden de sucesión hereditaria en un tercer grupo, no significa que este no tenga derechos sobre la herencia. El Código Civil establece como herederos forzosos de una herencia a hijos y cónyuges, es decir, parte de la legítima (un tercio de la herencia que el testador debe reservar por ley a los herederos forzosos) corresponde al cónyuge.

Si bien es cierto que, la parte de legítima que corresponde al cónyuge puede disminuir, si no existe testamento, en los siguientes casos:

1. Cuando hay hijos o descendientes que concurren a la herencia, que el viudo recibe el usufructo del tercio de mejora, es decir, una tercera parte de los bienes hereditario.

2. Cuando no concurren hijos y descendientes pero hay ascendientes del difunto. En estos casos el cónyuge tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia.